【案情】2005年4月15日，甲公司与乙影视文化公司签订合作协议书一份，约定由两方共同出资拍摄某电影，合同约定，甲公司投资人民币180万元，用于投资拍摄某电影。乙公司将在拍摄完成播出后，收回全部180万元投资归还甲公司。乙公司保证甲公司投资年收益为15％，从资金到位之日起计算。合同书签署后，甲公司于2005年6月3日向乙公司付款180万元。2006年2月，该部电影拍摄完成。由于多种原因，该部电影一直未能发行。其后，因甲公司与乙公司发生矛盾纠纷，2006年12月，甲公司起诉至法院，要求乙公司履行合作协议，返还180万元投资，并支付年收益27万元。
对于本案，有两种意见。第一种意见认为，联营协议中，双方应当共负盈亏、共担风险，甲公司与乙公司签订的协议中，对电影未能发行或拍摄活动出现亏损等事项如何处理并未作出约定，反而直接规定在电影拍摄完成播出后返还甲公司投资款，构成了联营合同中的保底条款，该条款应为无效，对于双方的权利义务，应按照联营合同中共负盈亏、共担风险的原则办理；第二种意见认为，甲公司虽作出投资，但其并未参与该部电影的剧本创作、拍摄、发行等活动，也不承担风险，双方之间的协议名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应为无效。只能让乙公司返还甲公司借款180万元。最终，法院采用了第二种意见，判决乙公司返还甲公司借款180万元，驳回甲公司的其他诉讼请求。
【评析】本案中产生争议的系在联营合同中联营一方向联营体投资，但不参与经营，也不承担联营活动风险的性质认定问题。对于联营一方投资的性质认定问题，应根据联营的性质及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定予以确定。
联营系企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式，当事人以此达成的协议称为联营合同。根据相关法律规定，联营可以分为三种类型：(1)法人型联营，是指企业法人之间或者企业法人与事业单位法人之间以财物、资金、技术等出资并组成新的经济实体，在具备法人条件，能独立承担民事责任时，经工商行政管理机关核准登记，取得法人资格。(2)合伙型联营，是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间共同出资、共同经营，但不具备法人条件，联营各方以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。如果按照法律规定或者协议约定负连带责任的，则承担连带责任。(3)合同型联营，是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间按照协议约定相互协作但各自独立经营，联营各方的权利义务由联营协议加以约定，各自独立承担民事责任。
参照法律对合伙的有关规定，对于合伙型联营而言，联营各方应当按照协议约定的比例分配利润和分担风险，未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担，协议不得约定将全部利润分配给部分联营方或由部分联营方承担全部亏损。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第1款规定： "联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。" 第4条第2款规定： "企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。"
综上所述，无论何种联营，均要求联营各方参与经营，只有在确定为联营的基础上，继而判断是否形成保底条款所规定的联营中一方只分享联营的盈利，但不承担亏损责任的情形。而本案中，甲公司只负责投资，不参与该部电影的剧本创作、拍摄、发行等任何活动，名为联营，实为借款给乙公司，根据相关规定，借、贷款业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。出借方必须是银行或非银行金融组织。企业出贷自有资金的，只能委托金融机构贷款，企业资金短缺只能和金融机构贷款，企业借贷合同违反有关金融规定，属无效合同。故此，法院认定双方之间的合作协议无效，判决乙公司返还甲公司借款180万元，驳回甲公司的其他诉讼请求。
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