【行政复议典型案例】优化营商环境典型案例二

行政复议典型案例

基本案情

申请人：某饮食店

被申请人：某市场监督管理局

案情：2022年11月14日，自治区市场监督管理局对申请人某饮食店使用的不锈钢小碗（自消餐具）以无菌采样方式进行监督抽检。《检验报告》结论为：大肠菌群项目不符合GB14934-2016《食品安全国家标准消毒餐（饮）具》要求。被申请人收到《检验报告》后，组织执法人员于2022年12月20日将《检验报告》送达申请人并进行现场检查，现场未发现抽检不合格批次的不锈钢小碗（自消餐具）。被申请人经立案调查，认为申请人使用不符合食品安全标准的不锈钢小碗（自消餐具）的行为违反《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第十五条第九项：“食品小作坊不得有下列行为：（九）违反食品安全法律法规的其他行为”及第二十二条：“小餐饮经营活动不得有本条例第十五条规定的行为”的规定。2023年2月7日，被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第五项、《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第四十一条：“有本条例第二十二条规定的禁止行为之一的，由食品药品监督管理部门处二千元以上二万元以下罚款；情节严重的，吊销小餐饮登记证；造成食品安全事故的，还应当没收违法所得和违法经营的食品以及用于违法经营的工具、设备、原料等物品。”的规定，对申请人作出行政处罚决定：责令申请人立即改正违法行为，并对申请人罚款2000元。申请人对该处罚决定不服申请行政复议，认为申请人的违法行为在《中华人民共和国食品安全法》已有明文规定，应准确使用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第五项的规定给以警告处罚。被申请人适用《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第十五条第九项的规定：“违反食品安全法律法规的其他行为”属于兜底条款，适用法律错误。

案件办理情况

本案的争议焦点在于法律适用问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第五项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证；（五）餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器，使用前未经洗净、消毒或者清洗消毒不合格，或者餐饮服务设施、设备未按规定定期维护、清洗、校验；”《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第三十六条规定：“违反本条例规定，法律、行政法规已有法律责任规定的，从其规定。”《中华人民共和国食品安全法》针对餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器，使用前未经洗净、消毒或者清洗消毒不合格的违法行为已经作出明确规定，该条的罚则是责令改正，给予警告；拒不改正的，才执行罚款处罚。本案申请人的违法行为，应当适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第五项的规定。被申请人作出的行政处罚决定适用法律错误。行政复议机关决定撤销被申请人作出的行政处罚。

案件评析

申请人办理了《小餐饮登记证》，属于小餐饮经营者。2017年3月29日广西壮族自治区第十二届人民代表大会常务委员会二十八次会议通过的《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和摊贩管理条例》，对“三小行业”的监督管理制度，建立了综合治理、监督检查、抽样检验、诚信档案、培训服务、食品安全信息公开等制度，细化了日常监管的具体措施，着力防控“三小行业”的食品安全风险。行政机关在适用《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和摊贩管理条例》时，应注意与《中华人民共和国食品安全法》的衔接，对于《中华人民共和国食品安全法》已经明确列举的违法行为应承担法律责任的情形，不适用《广西壮族自治区食品小作坊小餐饮和摊贩管理条例》的兜底条款作为处罚依据。行政机关在执法时，对于违法行为的处理依据不能取舍裁量，首先要优先适用法律法规明确列举的情形，只有在法律法规的例示情形全部排除时，才能考虑适用兜底条款。